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研究专报:个案正义与国家治理
发布时间:2016年9月20日 浏览次数:990
个案正义与国家治理
  
  
  张晓燕
  
  复旦大学发展研究院国家意识形态建设研究中心
  
  
  2015年5月7日晚,中国人民大学环境学院2009级硕士研究生雷洋离家后身亡,北京市昌平警方通报称,警方查处足疗店过程中,将“涉嫌嫖娼”的雷某控制并带回审查,此间雷某突然身体不适经抢救无效身亡。事件发生后,雷洋家属和校友在网上披露了不少细节,认为此事存有多个疑点。在为生命消逝而惋惜的同时,多种猜测、质疑的声音也一并在网上传播开来,舆论对昌平警方的通报发出质疑之声。目前,雷洋尸检已经完成,检察机关已介入并开展侦查监督工作,死者家属也聘请了律师介入此事,有关案件事实有待司法程序的完成向社会公开。在关注个案进展的同时,需要透过由该案所引起的公众关切与讨论,反思和洞察舆论背后投射出的治理困境和社会正义诉求。
  一、个案与治理
  习近平总书记在十八届四中全会中强调,“要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。 将“人民群众”作为案件的效力受众,此处所强调的个案价值,显然已经不再仅仅停留在给予涉案当事人公力救济的回应个案正义诉求层面,而是将个案与作为关切公共利益的社会正义诉求联系起来。要求每一个个案的处理,在回应个体诉求的同时,能够关注个案对社会公平正义产生的影响,以及对案件当事人之外的社会公众所产生的观念影响和价值引导。
  伴随中国社会的改革开放和法治进程的进一步推进,与之相随的是公众权利意识的觉醒。技术的进步,尤其是互联网的发展,不仅进一步打开了公众的视野,更让让公众从原子化的个人,开始在精神和情感上有了越来越深的连接和依赖。社交媒体使信息得以广泛、迅速传播,同时带来交流的便利性,这种认知过程的共振使得每个人开始在他人的命运中得以窥见自己可能的命运。雷洋事件的公共讨论尽管有着极为显著的标签化特征,但无论一个人毕业于哪所学校、处在什么样的社会阶层,褪去外在的种种“标签”,每个人都是普通公民,都面临着最基本的生命权如何有效保障的问题。这种“同呼吸共命运”的权利敏感,使得当下的个案审判具有极强的社会复效性,在每一个似乎只关切当事人权益的个案背后有可能折射出国家治理中的深层次矛盾,成为社会感知正义的最直接,最生动也是最深刻的窗口。
  事实上,上个世纪60年代,以耶鲁大学法学院为代表的法律界就开始了对个案价值的反思运动,从而催生了公共利益法(Public interest law)这样一个专门的法学分支。二十世纪初,后来就任美国最高法院大法官的布兰代斯对法律职业进行了反思。布兰代斯认为,当下的法律训练和法律实践,使得律师、法学家们成为了大企业的爪牙,忘却了自己应该运用自己的专业保护人民的天职。延续这样的反思,上个世纪60年代开始,法律职业者们,尤其是律师群体,开始关注自身可能对社会发展产生的影响,努力跳出个案的权益束缚,在个案实践中实现公共利益,这些律师将自己称为“公共利益律师”。这些公共利益律师认为,每一个具体的个案背后有可能透视出深层次的社会问题,反映出体制性、制度性的变革需求所在,不能忽略个案对社会进步的意义所在。正如梅因所讲:“社会的需要和社会的意见常常或多或少地走在‘法律’的前面,我们可能非常接近地达到它们之间缺口的结合处,但永远存在的趋势是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的;而我们谈到的社会是前进的,人民幸福的大小,完全取决于缺口缩小的快慢程度。”立法的滞后性使得个案本身作为社会正义的感知器和实现者的价值凸显。实践中,公益律师通过个案推动了基本权利保护,变革社会机制,建立社会正义规则,在个案中实现了社会变革,带来了国家治理的转型。
  无论是基于个案与社会正义、治理的一般性联系,还是面对当下中国,个案在社会转型中都承载着特殊价值。在对每一个个案的理性反思过程中,除却关注个案正义,也要反思和洞察个案背后投射出的治理困境和社会正义诉求,在治理的语境之下关注个案。雷洋案从治理的视野中分析,除涉及转型中国语境下的形式法治与实质法治之争,还涉及到跳出西方治理逻辑,对治理的本土化问题进行定位和探索的宏观性反思。
  二、形式法治与实质法治之争
  围绕雷洋案件的讨论,涉及到公安执法规范性、政府信息公开、性交易合法化、舆论对司法的干预、政府信用的塔西佗陷阱、公共讨论的标签化现象等诸多问题,但是,从法学的视野中关注本案,最集中的矛盾体现在对执法的实体合法与程序合法的价值认知和选择上。从一开始围绕“雷洋是否嫖娼”到后来公共舆论对“公安行政执法程序”的关注,案件争点的转变体现出对实体还是程序关注的分歧。如果说将案件的处理焦点聚焦于嫖娼行为是否发生,是对案件实体问题——即是否存在违法行为的强调,那么追问警察权行使过程是否存在程序瑕疵,则是对正当程序本身的关注。暴力的垄断是现代国家的标志,法律承认警察在提供服务时享有使用暴力的特权。实际上现代国家所垄断的日常的合法性暴力工具主要掌握在警察手中。为了维持秩序、惩办歹徒,警察采取强制手段被认为是必要的、正当的。但是,法治除了关注提高限期破案率和逮捕率、降低犯罪率的秩序问题以外,也对权力的挥舞本身持有清醒地戒备,在承认其行使的必要性的同时,也对其行使提出了正当性的要求,要求权力的行使符合公开、中立、及时等程序性要求,克服程序瑕疵、手段不正当以及拷问的弊端,通过对程序和实体的并重,保护权利,将自上而下的正义观与自下而上的正义观之间可能存在的分歧实现最大程度的弥合。但是,实体与程序的并重是一种理想图景,不同的社会语境之下,实体与程序之间会有所偏重。实体与程序之争的背后是对中国法治建设中形式法治与实质法治之争的投射。形式法治在法律适用中贯彻严格规则主义,严格依据法律的明确规定平等地将法律普遍地适用于每一个人,而不考虑法律适用的结果是否符合实质意义上的公平,重视正当程序。实质法治在法律适用不囿于具体规则限制,综合考虑社会政策、民意舆论、伦理道德、人情常理等“常识性的正义衡平感觉”(滋贺秀三语),融通无碍地寻求具体妥当的解决,实体相较之程序,具有优先地位。
  我国司法实践中,实质主义思维根深蒂固。在实质主义思维主导下,法官更加强调实质正义,个案纠纷化解过程中容易忽略程序价值,甚至“超越法律”,通过灵活变通法律适用,力求获得皆大欢喜的解决方案。形式主义法律思维在我国往往会遭到排斥。坚持严格遵循规则依法办事,会被认为是“教条主义”、“机械司法”,注重程序优先被认为是“形式主义”、“不近人情”。马克斯·韦伯称形式理性主导的法律形式主义是西方法治社会的主要特征。形式主义法律思维的优势在于,通过对程序,对规则的强调,最大限度地保障了法律适用的普遍性、稳定性和可预测性,使相同情况获得相同对待,使人们服膺“规则之治”。
  从社会学的角度看,法治尤其是形式法治带有严重的浪漫主义的情结,因为现实问题的复杂多样性,仅仅靠逻辑与理性是解决不了的,如果夸大规则的稳定性,机械教条地理解法律,对概念作形式化理解,可能会背离真理、违背正义。实质法治的理想包含着美好愿望,想要在每一个决断、每一个案件的审判中充分地实现正义等价值。但是,这种实质主义思维在一定意义上固然可以克服形式主义思维之弊病,但其追求实质正义的美好愿望却容易破坏法律所具有的独立品性,使法律沦为多变的政策、民意、舆论、道德的附庸。在当前的中国语境之下过度强调实质法治,会导致实质法治的思维对形式法治的冲击,瓦解法治的基本框架。在追求实质法治的过程中,很容易运用实质思维方式和正义、公平等高尚道德话语,对法律的形式性进行批判,认为法律语言具有开放性、模糊性和意义的流变性,因而在理解和论证过程中不可避免地存在着主观的价值判断,这就造成了根据法律思考的传统法治不具有可能性,出现了法律思维的前提之殇,法治方略成了政治措施。因此,当下的法治建设,应该在关注实质法治的同时,重视形式法治。我们应该先进行基础建设,把认真对待规则作为一个初步的法治战略,并在此基础上研究法治实现的方法论,确定法治所需要的法律方法,在法律规则获取权威的基础上,建构不同于西方的法治模式,这是法律方法论对法治思维之殇修复的基本措施。
  重视形式法治就意味着对程序本身的强调。正义不仅仅要被实现,还应该以被看得见的方式实现,对于理性社会而言,程序本身是正义的应有内涵。尤其是对于当下的中国法治而言,形式法治对于构建法治之基石举足轻重,所以,雷洋案从法治的角度反思,本案对于社会正义最大的贡献就是带来制度的建制,尤其是警察权执法正当性和合法性的建制。季卫东教授指出,当下舆论中对于警察权本身的质疑与1960年代的香港极为相似。出于冷战思维和管理大量移民、难民的需要等实质正义需求的强调,当时警察行使拘押权的范围非常广泛,流窜罪规定(loitering law)更助长了治安惩罚的任意性,致使警察机构中到处腐败蔓延,警民冲突不断,直到1973年,在市民运动的压力下,按照程序公正的原则对裁量权和暴力行使权进行充分的限制,通过设立廉政公署,程序规范限制警察权之后情况才显著好转。因此,按照法治精神限制警察特权是治本之道。虽然目前已存在《人民警察法》、《人民警察使用警械和武器条例》等法律、法规,但相关规定仍显粗略,对人身自由安全的保障很难说合乎法的明确性、正当程序原则和比例原则等要求。以“自然正义”之程序要求完善人民警察职权行使,既是保护公民人身自由和安全的需要,也是规范执法、维护公安机关形象、保护警察自身安全的需要。一个法律知识更普及、警察更审慎和冲突解决程序更公正的体制,将使每个人包括警察自身都成为受益者。
  三、治理的本土化:规范与正义
  从法学的视角关注雷洋案件,程序规范本身的建制完善是个案为社会正义所带来的实质性进步,同时将形式法治之于当下中国法治建设的意义予以凸显。但除了关注法治本身,本案中的警察权与公民权利的冲突背后折射出当下中国治理中行政权行使的普遍困境。对于行政权行使的困境,以英美为代表的西方实践和学术界已经进入对于理性科层官僚的全面反思,中国治理的本土化反思是否要依循与此同样的逻辑?事实上,通过雷洋案件的分析,中国治理语境之下所面临的问题有其区别于西方治理困境的本土性。
  传统的公共行政主要依靠国家承担,面对工业化背景下覆盖范围广、复杂的公共服务需求,国家回应的方式就是构建了一套排除外部影响的、高效的、专业化的科层式官僚机构来承担纷繁复杂的公共服务的供给任务。依据社会发展形态的不同可将正式的组织形式划分为三种类型,即前官僚型、官僚型和后官僚型。按照治理理论,三者之间是渐进式的发展关系,下面就借助诺内特和塞尔兹尼克的总结,介绍三者之间的关系:
  表一 正式组织的三种类型
   前官僚型 官僚型 后官僚型
  目的 单一的;混淆私人利益和公共责任 明晰的,固定的,公共的;由制定的管辖权加以识别 任务指向的;灵活的
  权威 传统的,神授的,松散的 按等级细分的全能范围;通过渠道沟通;形式合理性 工作组和特别工作组织;开放性沟通;权威扩散;实质合理性
  规则 无系统的 编纂的,行为的蓝图,关注焦点是行政规则性 从属于目的,避免对规则划界
  决策 特别的,服从于个人统治的恣意和下属的无控制行为 系统的;常规化的;有限责任的;假设稳定的社会领域由易于分类的要素组成并服从于规则 参与性的;以问题为中心的;广泛委托;假定需要和机会不断转变的一种环境
  职业 不稳定的,非专业的;官职可供卖出或者作为兼职卖给精英 官员是专职的,专业的,并对组织负责的;没有个人的选民;任人唯贤;着重资历和任职期 任职的多样性和短暂性,通过转定契约就职;专家有自治的专业基地
  从上表可以看出,前官僚型非常类似于“人治”体制,人治的任意性与低效率导致前官僚制被官僚制所替代是一种历史的必然。官僚制是工业社会的产物,为了适应大工业背景下不断扩大的生产规模和管理复杂性对行政管理复杂化的客观需要,必须改变人治的恣意和无效率,建立一套与市场理性相配套的行政管理机制,官僚制作为一种理性和高效率的组织工具,促进了行政管理由“人治”到法治、由经验管理到科学管理的历史性转变,在技术上显示出了超乎以往一切管理模式的巨大优越性。正如阿尔蒙德·小鲍威尔在《当代比较政治学》中所指出的:“在现代政治制度里,官僚制机构的作用不可或缺,人们不可能发明一种方法在没有官僚机构提供的组织、分工和专业的情况下进行大规模的社会工作。”
  马克思·韦伯认为,“理性官僚制是一种依照职能和职位对权威资源进行合理配置,以层级制为组织形式,以世俗化、专业化的职业官僚为管理主体,以理性设置的制度规范为运作规则的管理模式。” 官僚制与前官僚制的人治相比,它克服人治所不可避免的职责不清、恣意、不稳定、信赖利益受损、缺乏专业技能等弊端,专业性使得公共行政的管理效率大增,建立在层级制基础上的权责分明制度能够有效促进官员的行政效率,非人格化使行政决定具有了可预测性和不可随意更改性,增强了社会对政府的信赖,总之,以理性和专业性著称的官僚制的出现是对长期人治为主导的公共管理方式的反思。 从上个世纪三十年代开始,以美国为代表的国家在经历了“规制时代”理性官僚的全面发展阶段,伴随着行政权力的全面扩张,大量强调专业性、程序性的规范出台对行政权力进行规范,取得了良好的治理效果。但是,伴随社会运动频繁的高风险社会的出现,社会对于公共产品的需求不论从数量还是质量上都提高了期望值,对公共服务提供者的应对危机能力、反应能力和沟通能力等提出了更高的要求。官僚制的运行在带来效率的同时也伴随着官僚作风蔓延,回应能力差,公共服务供给因为缺乏竞争而质量下降等弊端。20世纪中叶以来,政府行政的低效率问题和官僚主义成风引发了一场对于官僚制的反思,学者们指出,“科层作为一种组织形式,其设计意图是为了最大限度地强化可预见性、效率、专家治国的技巧等行政价值观,而并不适合于促进灵活性、创造性、适应性及回应性等政治价值观。”最终,“官僚制的理性形式、不透明性、组织僵化以及等级制等特性,使得它不可避免地会和民主制发生冲突。” 当下西方治理理论出现了对官僚制的全面反思,包括对其“信息短缺”、“规范更多但正义更少的形式合理性”等问题的提出,进而在其公共行政发展思路上提出了向后官僚时期转变的导向,即从强调程序、形式合法向强调实体合法转变,从强调专业、关注规范制定向强调民主参与转变,但是,这是否是中国的治理问题所在和发展趋势所在?
  事实上,从以雷洋案件为代表的一系列矛盾已经反映出中国当下的治理困境并不纯粹是西方语境下的官僚困境问题。由于政治文化传统和政府职能定位等原因的影响,目前的中国公共行政组织体制尽管具有了部分理性官僚制的特征,但无论是在行政体制层面,还是行政运作层面,亦或是行政文化层面,都存在着大量的非理性成分,缺乏“非人格性”特征,所以严格说来,中国语境下的官僚制并不是严格意义上的韦伯理性官僚制。中国语境下的官僚制在专业性所引发的理性和“非人格性”方面没有发挥实质性的官僚制的优势所在,而仅仅是在层级性的问题上具有了官僚制的特征。层级制作为官僚制的基本特征,伴随着社会的发展,也使得官僚制产生了不可克服的弊端,虽然因为特殊的文化和社会背景,导致中国官僚制不是严格意义上的韦伯式官僚制,但是却将官僚制的弊端全面承袭甚至强化。正如上文所分析的雷洋案中的法治问题,中国治理中,强调程序规范、以形式合理性为代表的理性官僚制度并未得以全面建立,对于行政权的行使而言,不是规范太多,而是法制还不完善;不是行政权受到太多拘束,而是任意裁量依旧未得到良好规范的问题,也就说,除了要与西方治理反思同步地去克服官僚制的层级特征所带来的困境,如何同时完善行政权力行使的实体和程序规范,建立理性官僚依旧是中国治理所必须面对的本土性问题,我们的治理模式转型同时面临前官僚向官僚制转变和官僚制向后官僚制转变的双重问题。
  
  
  
  
  【复旦大学发展研究院介绍】复旦发展研究院为平台性研究机构,通过项目规划、学术服务聚合和联络各类研究中心和兼职研究人员展开专项研究。以发展为核心主题,把握中国,把握世界,是复旦发展研究院的使命和任务。
  【复旦大学发展研究院国家意识形态建设研究中心介绍】中心以复旦大学马克思主义学院为依托,与上海市委宣传部、上海市教委等开展多维度合作,以适应学科交叉融合的发展趋势,推动国家意识形态建设问题的跨学科研究,为党和政府主管部门提供决策参考。中心定期出版作品包括:《当代中国马克思主义研究报告》(双年度)、《当代社会思潮评论》(年刊)、《思想理论动态》(内参报告)。
  【张晓燕】行政法博士,复旦大学马克思主义学院副教授、复旦大学国家意识形态建设研究中心研究员,主要从事行政法学、法治教育的研究。
  
  
  本期呈:复旦大学文科科研处
  
  
  主 编:吴海江
  责 编:左皓劼
  主 办:复旦大学马克思主义学院
复旦大学马克思主义学院
2017年